El artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (“LSC“) ha sido objeto de numerosas modificaciones durante los últimos años. Después de varias suspensiones, el día 1 de enero de 2017 volvió a entrar en vigor estableciendo el derecho de separación en favor del socio cuando no se acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior.

Esta regulación pretendía reforzar la posición del socio minoritario pero durante su vigencia han sido numerosos los problemas prácticos que ha originado su aplicación ya que se otorgaba al socio minoritario un derecho que podía ir incluso en contra del interés de la sociedad , llegando a poner en peligro su viabilidad si ésta carecía de liquidez para cumplir con el reparto de dividendos.

La nueva redacción del artículo 348 bis de la LSC, en vigor desde el 30 de diembre de 2018, que regula del Derecho de Separación por falta de distribución de dividendos ha sido introducida por La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad (“Ley 11/2018“). La Ley 11/2018 pretende equlibrar la posición del socio minoritario con la posición del socio mayoritario, en relación con el derecho de separación y sus principales novedades son las siguientes:

  • Se fija y clarifica el carácter dispositivo de la norma ya que permite la supresión o modificación de este derecho por vía estatutaria, siempre que se apruebe por unanimidad o, en caso contrario, se dé a los socios que voten en contra la facultad de separarse.

  • Se fija en el 25% de los beneficios el porcentaje mínimo de los beneficios a repartir frente al 33,3 % anterior. Dicho porcentaje además podrá ser cumplido por la sociedad durante los últimos 5 años para que no surja el derecho de separación lo que otorga a la sociedad la posibilidad de distribuir más o menos beneficios al año siempre que la media de los últimos 5 años alcance el citado 25%.

  • Se condiciona el derecho de separación a que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.

  • Se elimina el término “beneficios propios de la explotación social” y se sustituye simplemente por la palabara “beneficios” lo que supone un importante avance a efectos prácticos al considerar incluidos también los beneficios extraordinarios.

  • Se introduce el supuesto de la sociedad que está obligada a formular cuentas consolidadas ya que se reconoce el derecho de separación al socio de la dominante si la Junta General de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el 25% de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior.
  • Se introducen nuevos supuestos de exclusión de la aplicación de este derecho, además de (i) a  las sociedades cotizadas que ya se encontraban excluidas, (ii) a las sociedades las sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación, así como (iii) a las sociedades en concurso, (iv) a las sociedades que estén negociando un acuerdo de refinanciación en sede de concurso, (v) a las sociedades que ya hayan obtenido un acuerdo de refinanciación y (vi) a las Sociedades Anónimas Deportivas.

En cuanto al plazo para su ejercicio, se mantiene el plazo de 1 mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

Por último, destacamos que la disposición transistoria de la Ley 11/2018 establece que la nueva regulación será de aplicación a las juntas generales que se celebren a partir del mismo día de su entrada en vigor, por lo que en este momento resulta de especial importancia en relación con la Junta General Ordinaria de las sociedades de 2019 en la que se apuebe la gestión social, se aprueben las cuentas anuales y se resuelva sobre la aplicación del resultado.